رأي وحدت رويه شماره 770 هيأت عمومي ديوان عالي كشور در خصوص جرائم تعزيرات منصوص شرعي با احتساب ايام بازداشت (مقررات ماده 637 قانون تعزيرات مصوب 1375 و تبصره 2 ماده 115 قانون مجازات اسلامي مصوب 1392

شماره 10486 /152 /110 – 19 /6 /1397
مديرعامل محترم روزنامه رسمي كشور
گزارش وحدت رويه رديف 97 /19 هيأت عمومي ديوان عالي كشور با مقدمه مربوط و رأي آن به شرح ذيل تنظيم و جهت چاپ و نشر ايفاد مي‌ گردد.
معاون قضايي ديوان عالي كشور - ابراهيم ابراهيمي
رأي وحدت رويه شماره 770 هيأت عمومي ديوان عالي كشور در خصوص بزه موضوع ماده 637 قانون مجازات اسلامي 1375 منصوص شرعي نيست و در نتيجه ايام بازداشت قبلي از محكوميت مرتكب كسر خواهد شد
مقدمه
جلسه هيأت ‌عمومي ديوان عالي كشور در مورد پرونده وحدت رويه رديف 97 /19 رأس ساعت 8:30 روز سه‌ شنبه مورخ 26 /4 /1397 به ‌رياست حجت‌الاسلام‌ والمسلمين جناب آقاي حسين كريمي رييس ديوان ‌‌عالي ‌‌كشور و با حضور حجت ‌الاسلام‌ والمسلمين جناب آقاي محمد مصدق نماينده محترم دادستان ‌كل‌ كشور و شركت آقايان رؤسا، مستشاران و اعضاي ‌معاون كليه شعب ديوان‌ عالي‌ كشور، در سالن هيأت‌ عمومي تشكيل شد و پس از تلاوت آياتي از كلام الله مجيد و قرائت گزارش ‌پرونده و طرح و بررسي نظريات مختلف اعضاي شركت‌ كننده در خصوص مورد و استماع نظر نماينده محترم دادستان ‌كل‌ كشور كه به ‌ترتيب‌ ذيل منعكس ‌مي‌ گردد، به ‌صدور رأي وحدت‌ رويه ‌قضايي شماره 770 – 26 /4 /1397 منتهي گرديد.
الف: گزارش پرونده
بر اساس گزارش 600 /1057 /9021 – 16 /3 /1396 واصله از حوزه قضايي استان گلستان، از شعب ششم و نهم ديوان عالي كشور با استنباط متفاوت از مقررات ماده 637 قانون تعزيرات مصوب 1375 و تبصره 2 ماده 115 قانون مجازات اسلامي مصوب 1392 آراء مختلف صادر گرديده كه خلاصه جريان پرونده‌ هاي هر يك از شعب مرقوم ذيلاً منعكس مي‌ شود:
الف - به حكايت پرونده كلاسه 600141 شعبه ششم ديوان عالي كشور، دو نفر به اتهام شركت در آدم‌ ربايي، تهديد با چاقو و برقراري رابطه نامشروع غير از زنا در شعبه اول دادگاه كيفري يك گلستان محاكمه و هر يك از آنان به موجب دادنامه 211 – 11 /7 /1395 از حيث ارتكاب فعل نامشروع به استناد ماده 673 قانون تعزيرات و مواد 19، 23 و 27 قانون مجازات اسلامي سال 1392 با احتساب ايام بازداشت قبلي به تحمل 99 ضربه شلاق محكوم و از اتهامات ديگر تبرئه شده‌ اند. با فرجام‌ خواهي وكلاي محكومان، پرونده در شعبه ششم ديوان عالي كشور مطرح و طي دادنامه 32 - 17 /2 /1396 چنين رأي داده‌ اند:
«با توجه به محتويات پرونده، رسيدگي شعبه محترم اول دادگاه كيفري استان گلستان و احراز رابطه نامشروع متهمان (حميدرضا ... و رضا ...) با فاطمه ... اشكال اساسي از جهت رعايت اصول و قواعد دادرسي ندارد و اعتراض آقايان وكلاء نامبردگان هم در اين مورد مؤثر نيست لكن اولاً، شلاق تعزيري مورد حكم تعزير منصوص شرعي است و با توجه به مقررات تبصره 2 ماده 115 قانون مجازات اسلامي مشمول مقررات ماده 27 اين قانون نمي‌ شود. ثانياً، با توجه به سن متهمان و نداشتن سابقه محكوميت كيفري و اظهارات شاكيه در مورد دوستي خود با حميدرضا ... و رفتن با اختيار و علاقه خود به منزل نامبرده، محكوميت متهمان به اقامت دو ساله به عنوان تكميل مجازات تعزيري بدون بررسي كامل آثار و تبعات آن و در صورت عدم كفايت كيفر تعزيري در تنبّه و بازدارندگي آنها توجيه مقبول ندارد نتيجتاً اعتراض وارد است و با استناد به بند 2 قسمت ب ماده 469 قانون آيين دادرسي كيفري رأي فرجام‌ خواسته كلاً نقض و جهت رسيدگي مجدد به همان شعبه محترم ارجاع مي‌ گردد.»
ب - به دلالت پرونده 1255 شعبه نهم ديوان عالي كشور، شخصي به اتهام رابطه نامشروع دون زنا طي دادنامه 291 – 6 /12 /1396 شعبه چهارم دادگاه كيفري استان گلستان، مستنداً به مقررات ماده 437 قانون تعزيرات مصوب 1375 به تحمل 99 ضربه شلاق محكوم شده و تصريح كرده‌ اند «... بزه مذكور از جرايم منصوص شرعي است و به استناد تبصره 2 ماده 115 قانون مجازات اسلامي مصوب 1392 ايام بازداشت متهم براي كسر مجازات وي محاسبه نمي‌ شود ...» با اعتراض فرجام‌ خواه پرونده در شعبه نهم ديوان عالي كشور مطرح و طي دادنامه 111 – 19 /5 /1395 به شرح ذيل انشاء رأي شده است:
«با توجه به مندرجات پرونده و كيفيات منعكس در آن، نظر به اينكه شاكيه مدعي است كه خودش اقدام به ارتباط تلفني و غيره با مشتكي عنه نموده و اينكه كسر ننمودن ايام بازداشت قبلي منطبق با موازين قانوني نمي‌ باشد بنابراين محكوميت‌ هاي فرجام‌خواه فاقد وجاهت قانوني بوده و به استناد بند 4 از شق ب ماده 469 قانون آيين دادرسي كيفري، دادنامه فرجام‌ خواسته در اين خصوص نقض و پرونده جهت رسيدگي مجدد به شعبه هم‌عرض ارجاع مي‌ گردد.»
با توجه به مراتب مذكور در فوق نظر به اينكه شعبه ششم ديوان عالي كشور طي دادنامه 32 – 17 /2 /1396 با استناد به تبصره 2 ماده 115 قانون مجازات اسلامي، محكوميت موضوع ماده 637 قانون تعزيرات را به عنوان تعزير منصوص شرعي از شمول مقررات ماده 27 قانون مجازات اسلامي اخير‌التصويب خارج دانسته ولي شعبه نهم در نظير مورد رأي شعبه چهارم دادگاه كيفري يك استان گلستان را به علت عدم احتساب ايام بازداشت قبلي نقض كرده است و با اين ترتيب در موارد مشابه با اختلاف استنباط از قانون آراء متهافت صادر گرديده است، لذا در اجراي ماده 471 قانون آيين دادرسي كيفري، طرح موضوع را براي صدور رأي وحدت رويه قضايي تقاضا دارد.
معاون قضايي ديوان عالي كشور - حسين مختاري
ب: نظريه نماينده دادستان كل كشور
«موضوع درخواست رأي وحدت رويه از هيأت عمومي ديوان عالي كشور در اين پرونده آن است كه شعب ششم و نهم ديوان عالي كشور از ماده 637 قانون مجازات اسلامي مصوب 1375 برداشت‌ هاي متفاوتي دارند. شعبه ششم ديوان عالي كشور معتقد است كه تعزير موضوع آن ماده، منصوص شرعي است در نتيجه بر اساس تبصره 2 ماده 115 قانون مجازات اسلامي مصوب 1392 ايام بازداشت قبلي در خصوص موضوع ماده 637 از ميزان محكوميت موضوع آن ماده كسر نمي‌ گردد وليكن شعبه نهم ديوان عالي كشور با اعتقاد به اينكه تعزير موضوع آن ماده تعزير منصوص شرعي نيست، ايام بازداشت قبلي را بر اساس ماده 27 قانون مجازات اسلامي قابل محاسبه مي‌ داند. به نظر مي‌ رسد استنباط هيأت قضايي شعبه نهم ديوان عالي كشور از قانون مبني بر اينكه «تعزير موضوع ماده 637 قانون تعزيرات، منصوص شرعي نيست در نتيجه ايام بازداشت قبلي از محكوميت مرتكب كسر خواهد شد» صائب است زيرا هر چند كه تعزير منصوص شرعي در قانون تعريف نشده است وليكن فقها در كتب فقهي فرموده‌ اند: منظور از تعزيرات منصوص شرعي، آن قسم از تعزيرات است كه نوع و ميزان آن از سوي شارع مقدس معين باشد و حاكم شرع حق ندارد ميزان آن را تغيير دهد و به همين جهت برخي از فقها فرموده‌ اند كه تعزيرات منصوص شرعي «ظل الحدود» هستند يعني همان‌ گونه كه حدود قابل تخفيف، تعليق، تعويق صدور حكم و ... نيستند. تعزيرات منصوص شرعي نيز اينگونه هستند بر همين اساس چون در ماده 637 هرچند كه نوع تعزير معين شده است اما ميزان آن به صلاحديد حاكم شرع گذاشته شده است زيرا قانونگذار از عبارت «... تا 99 ضربه شلاق» استفاده كرده است بنابراين چون ميزان تعزير در اين ماده تعيين نشده و به نظر حاكم شرع واگذار شده است تعزير منصوص شرعي نيست و مانند ساير مجازات‌ هاي تعزيري، ايام بازداشت قبلي بر اساس ماده 27 قانون مجازات اسلامي مصوب 1392 از ميزان محكوميت مرتكب كسر خواهد شد در نتيجه با نظر شعبه نهم ديوان عالي كشور موافق هستم.»
ج: رأي وحدت‌ رويه شماره 770 ـ 26 /4 /1397 هيأت‌ عمومي ديوان ‌عالي ‌كشور
مستنبط از مقررات ماده 18 قانون مجازات اسلامي مصوب 1392 تعزير، مجازاتي است كه در موارد ارتكاب محرمات شرعي يا نقض مقررات حكومتي تعيين و اعمال مي‌ شود و كيفيت اجرا و مقررات مربوط به تخفيف، تعليق، سقوط و ساير احكام مربوط به آن به موجب قانون تعيين مي‌ شود و در ماده 115 اين قانون به دادگاه اجازه داده شده، مقررات راجع به تخفيف مجازات را در كليه جرايم تعزيري اعمال كند و در تبصره دوم آن «تعزير منصوص شرعي» كه نوع و مقدار آن همانند مجازات‌ هاي حدي، غير قابل تغيير مي‌ باشد از اطلاق ماده اخيرالذكر استثنا شده است بنابراين نظر شعبه نهم ديوان عالي كشور كه مقررات ماده 27 قانون مجازات اسلامي را نسبت به محكوميت موضوع ماده 637 قانون مجازات اسلامي – تعزيرات اعمال كرده است به اكثريت آراء صحيح و منطبق با موازين قانوني تشخيص گرديد. اين رأي در اجراي ماده 471 قانون آيين دادرسي كيفري در موارد مشابه براي شعب ديوان عالي كشور، دادگاه‌ ها و ساير مراجع اعم از قضايي و غير آن لازم‌ الاتباع است.
هيأت‌ عمومي ديوان ‌عالي ‌كشور